Voorwoord bij de derde druk / V
Lijst van gebruikte afkortingen / XV
HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1
1.1 Winstdrainage door renteaftrek / 1
1.2 Wettelijke sancties tegen winstdrainage door renteaftrek / 1
1.3 Art. 10a Wet VPB 1969 / 2
1.4 Opbouw / 3
HOOFDSTUK 2
Algemene beschouwing over renteaftrek / 5
2.1 Het winstbegrip / 5
2.1.1 Aftrekbare rente versus niet aftrekbaar dividend / 5
2.1.2 Art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet VPB 1969 / 14
2.1.3 Arm’s length-beginsel; art. 8b en 8c Wet VPB 1969 / 18
2.1.4 Art. 10, eerste lid, onderdelen a en c, Wet VPB 1969 / 18
2.2 Kwalificatie van financiering als eigen vermogen respectievelijk vreemd vermogen / 21
2.2.1 Hoofdregel: de civielrechtelijke vorm / 21
2.2.2 De eerste uitzondering: de schijnlening / 23
2.2.3 De tweede uitzondering: de deelnemerschapslening / 25
2.2.4 De derde uitzondering: de bodemlozeputlening / 28
2.2.5 Geen vierde uitzondering / 30
2.2.6 Hybride leningen (tot 2007) / 30
2.2.7 Hybride leningen (per 2007) / 32
2.3 Winstdrainage (art. 10a Wet VPB 1969) / 33
2.4 Earnings stripping (art. 15b Wet VPB 1969) / 33
2.5 Andere wettelijke renteaftrekbeperkingen / 34
2.6 Conclusie / 35
HOOFDSTUK 3
Richtige heffing en fraus legis / 37
3.1 Inleiding / 37
3.2 Richtige heffing en fraus legis vóór invoering van art. 10a Wet VPB 1969 / 38
3.2.1 Algemeen / 38
3.2.2 De eis van de wezenlijke financieringsfunctie / 38
3.2.2.1 Verhanging van groepsmaatschappij / 38
3.2.2.2 Schulden in verband met kapitaalstortingen / 43
3.2.2.3 Schulden in verband met winstuitdelingen / 43
3.2.2.4 Activa/passiva-transacties / 47
3.2.3 De verschillendewegenleer / 48
3.2.4 De compenserende heffing / 53
3.2.4.1 Geen strijd met doel en strekking bij compenserende heffing / 53
3.2.4.2 Indirecte compenserende heffing / 54
3.2.4.3 Buitenlandse compenserende heffing / 54
3.2.4.4 Verrekening van belastinggrondslag met compensabele verliezen / 56
3.2.4.5 Verrekening van belasting met buitenlandse belasting of andere aanspraken / 59
3.2.4.6 Crediteur heeft corresponderende rentelasten / 59
3.3 Toepassing van fraus legis sinds de introductie van art. 10a Wet VPB 1969 / 61
3.3.1 Inleiding / 61
3.3.2 Strijd met doel en strekking van (het systeem van) de wet / 62
3.3.3 Strijd met doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969 / 65
3.3.4 Geen fraus legis bij aanvaarding van ontgaansmogelijkheden door de wetgever / 66
3.3.5 Toepassingen / 73
3.3.5.1 Verwerving niet-verbonden lichaam / 73
3.3.5.2 Activa/passiva-transacties / 75
3.3.5.3 Lening van een derde / 76
3.3.5.4 Zetelverplaatsing crediteur / 77
3.3.5.5 Aangroei lijfrenteverplichting / 77
3.4 Fraus legis sinds ATAD1 / 78
3.4.1 Art. 6 ATAD1 / 78
3.4.2 Implementatie van art. 6 ATAD1 door fraus legis / 79
3.4.3 Vergelijking tussen art. 6 ATAD1 en het leerstuk fraus legis / 80
3.5 Samenvatting en conclusies / 84
HOOFDSTUK 4
De geschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969 / 87
4.1 Beleid met betrekking tot richtige heffing en fraus legis / 87
4.2 Oriëntatienota fiscaal vestigingsklimaat / 87
4.3 Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale fiscale verhoudingen / 88
4.4 Werkgroep fiscale infrastructuur / 88
4.5 Wet fiscale infrastructuur / 89
4.6 Wijzigingen in art. 10a Wet VPB 1969 / 92
4.6.1 Overzicht van de belangrijkste wijzigingen / 92
4.6.2 Wijzigingen in het eerste lid / 93
4.6.3 De invoeging van het tweede lid / 94
4.6.4 Wijzigingen van de zakelijkheidstoets / 94
4.6.5 Wijzigingen van de redelijkeheffingnorm / 95
4.6.6 Wijzigingen van de verbondenheidsbepalingen / 96
4.6.7 De invoeging van het achtste lid / 99
4.7 Conclusies / 99
HOOFDSTUK 5
De in art. 10a Wet VPB 1969 gestelde regels / 101
5.1 Inleiding / 101
5.2 Codificatie en modificatie van jurisprudentie / 102
5.3 Aftrekbeperking, maar ook vrijstelling (tot 2021) / 105
5.4 Renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – (eerste lid, aanhef) / 106
5.4.1 Rente / 106
5.4.2 Kosten / 108
5.4.3 Valutaresultaten / 110
5.4.4 Rente op rente en valutaresultaten over rente / 112
5.5 Schulden / 113
5.6 Rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd / 115
5.6.1 Inleiding / 115
5.6.2 Alternatieve criteria (in het eerste lid) / 115
5.6.3 De betekenis van de onderscheidene termen; wetsgeschiedenis / 117
5.6.4 De Hoge Raad over de ‘feitelijke financier’ / 121
5.6.4.1 De ‘formele financier’ versus de ‘feitelijke financier’ / 121
5.6.4.2 De parallelliecriteria / 122
5.6.4.3 Geldverstrekker versus risicodrager / 122
5.6.4.4 Vereiste parallellie / 124
5.6.4.5 Casuïstiek / 126
5.6.5 Garanties / 127
5.6.6 Statische versus dynamische toetsing / 130
5.6.7 Conclusie / 130
5.7 Verband tussen schuld en rechtshandeling (eerste lid, aanhef, en tweede lid) / 131
5.7.1 Algemeen / 131
5.7.2 Wetsgeschiedenis / 132
5.7.3 De winstdrainagejurisprudentie (fraus legis en richtige heffing) / 134
5.7.4 Jurisprudentie over art. 10a vóór 2007 / 135
5.7.5 De reactie van de wetgever / 138
5.7.6 Rechtens dan wel in feite direct of indirect verband / 138
5.7.7 Volgorde van en tijdsverloop tussen schuld en rechtshandeling / 140
5.7.8 Uitdeling of storting van vordering op verbonden lichaam / 142
5.8 Winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal (eerste lid, onderdeel a) / 143
5.8.1 Achtergrond van de bepaling / 143
5.8.2 Winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal / 143
5.8.3 Uitkering of terugbetaling door een verbonden vennootschapsbelastingplichtig lichaam / 144
5.8.4 Aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon / 150
5.9 Kapitaalstorting (eerste lid, onderdeel b) / 151
5.9.1 Achtergrond van de bepaling / 151
5.9.2 Kapitaalstorting / 152
5.9.3 Storting door een verbonden vennootschapsbelastingplichtig lichaam of verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont / 153
5.9.4 In een verbonden lichaam / 153
5.9.5 Verband tussen schuld en storting / 154
5.10 Verwerving of uitbreiding van een belang (eerste lid, onderdeel c) / 156
5.10.1 Achtergrond van de bepaling / 156
5.10.2 Verwerving of uitbreiding van een belang / 158
5.10.3 Door een verbonden lichaam dat aan de vennootschapsbelasting is onderworpen of een verbonden in Nederland wonende natuurlijk persoon / 159
5.10.4 In een verbonden lichaam / 159
5.11 Besmetting en ontsmetting / 160
5.11.1 Inleiding / 160
5.11.2 Gewijzigd verband: andere financieringsfunctie / 160
5.11.2.1 Verband met ‘rechtshandeling’ / 160
5.11.2.2 Activumvervanging versus passivumvervanging / 161
5.11.2.3 Ontsmetting bij vervreemding van het belang / 162
5.11.2.4 Vermogensbestanddelen van de dochter gaan zonder afrekening tot het vermogen van de belastingplichtige behoren / 163
5.11.2.5 Verliessituaties / 165
5.11.3 Gewijzigd verband: andere herkomst / 165
5.11.4 Verbondenheid van de aandeelhouder of dochtermaatschappij / 166
5.11.5 Verbondenheid aanwender van vermogen / 167
5.12 Zakelijke overwegingen (derde lid, onderdeel a) / 168
5.12.1 Inleiding; wie kan de uitzondering activeren? / 168
5.12.2 Zakelijke overwegingen / 170
5.12.3 In overwegende mate / 173
5.12.4 Dubbele zakelijkheidstoets / 175
5.12.5 De zakelijkheid van de rechtshandeling / 177
5.12.6 De zakelijkheid van de schuld / 181
5.12.6.1 Overzicht / 181
5.12.6.2 Schuld in verband met rechtshandeling van de belastingplichtige / 181
5.12.6.3 Schuld in verband met rechtshandeling van een verbonden persoon / 185
5.12.6.4 De omleiding nader beschouwd / 186
5.12.6.5 Indirecte derdenleningen / 192
5.12.6.6 Garantie van verbonden persoon / 199
5.12.7 Casuïstiek (wetsgeschiedenis en beleid) / 200
5.13 Compenserende heffing (derde lid, onderdeel b) / 206
5.13.1 Inleiding; geen safe harbour; toets van jaar tot jaar / 206
5.13.2 Over de rente / 208
5.13.3 Bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd / 209
5.13.3.1 Toetsen bij de ‘feitelijke financier’ / 209
5.13.3.2 Gegarandeerde derdenleningen / 212
5.13.3.3 CFC-regels / 213
5.13.3.4 Fiscale eenheid en consolidatieregimes / 215
5.13.4 Per saldo / 216
5.13.5 Belasting naar de winst of het inkomen / 218
5.13.6 Naar Nederlandse maatstaven redelijk / 220
5.13.6.1 Kwantificering van de redelijke heffing voor winstbelastingen / 220
5.13.6.2 Belasting die ‘resulteert’ in een ‘heffing’ / 221
5.13.6.3 Nederlandse maatstaven / 222
5.13.6.4 Belastbare winst / 223
5.13.6.5 Uitzondering voor art. 12b / 224
5.13.6.6 Doorlopende of jaarlijkse toetsing / 224
5.13.7 Verrekening met verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren / 226
5.13.8 Verrekening met toekomstige verliezen of andersoortige aanspraken / 227
5.13.9 Voorkoming van dubbele belasting / 228
5.13.10 Tegenbewijs inspecteur bij onzakelijk handelen / 228
5.14 Verbonden lichamen (vierde, zesde en zevende lid) / 230
5.14.1 Algemeen / 230
5.14.2 Lichaam / 231
5.14.3 Belang / 232
5.14.3.1 Wetsgeschiedenis / 232
5.14.3.2 Welke rechten vormen een belang? / 234
5.14.3.3 Financieel belang versus zeggenschap / 236
5.14.3.4 De weging van het belang / 238
5.14.3.5 Indirecte belangen / 238
5.14.3.6 De merites van een kwalitatieve benadering / 238
5.14.4 Familierelaties (vierde lid, onderdeel c) / 239
5.14.5 Binnen fiscale eenheid gevoegde lichamen (vierde lid, onderdeel d, en zevende lid) / 240
5.14.6 Samenwerkende groep / 243
5.14.6.1 Overzicht wetswijzigingen / 243
5.14.6.2 Regime tot 11 juli 2008 / 243
5.14.6.3 Regime van 11 juli 2008 tot 2017 / 244
5.14.6.4 Regime vanaf 2017 / 244
5.14.7 Verbondenheidsficties bij fusie en splitsing / 247
5.14.7.1 Verbondenheid van de bij de fusie of splitsing betrokken rechtspersonen / 247
5.14.7.2 De aandeelhouder / 248
5.15 Verbonden natuurlijk persoon (vijfde lid) / 249
5.15.1 Onderdeel a (verbonden natuurlijk persoon; algemeen) / 249
5.15.2 Onderdeel b (verbonden natuurlijk persoon; toepassing van art. 13b en 13ba) / 252
5.15.3 Verbondenheidsficties bij fusie en splitsing / 253
5.16 Overgangsrecht / 253
5.16.1 Onmiddellijke werking per 24 december 1996 / 253
5.16.2 Vrijstelling bij de ontvanger van niet-aftrekbare rente tot en met 2001 / 254
HOOFDSTUK 6
Samenloop van art. 10a Wet VPB 1969 met andere regelingen / 257
6.1 Fiscale eenheid / 257
6.1.1 Schuldverhoudingen en rechtshandelingen tussen gevoegde maatschappijen; achtergrond reparatiemaatregel / 257
6.1.2 Spoedreparatie en interne rechtshandelingen / 260
6.1.3 Spoedreparatie en interne schulden / 261
6.1.4 Overgangsregeling spoedreparatie / 265
6.1.5 Winstsplitsing vóór spoedreparatie / 266
6.1.6 Winstsplitsing na spoedreparatie / 267
6.1.7 Derdenwerking fiscale eenheid / 269
6.2 Fusie en splitsing / 270
6.2.1 Relevantie fusie en splitsing voor art. 10a / 270
6.2.2 Besmette schuld gaat over naar verkrijger / 271
6.2.3 Belang in dochter gaat over naar verkrijger / 273
6.2.4 Dochter verdwijnt of splitst / 274
6.2.4.1 Algemeen / 274
6.2.4.2 De belastingplichtige is de verkrijger / 274
6.2.4.3 De belastingplichtige krijgt aandelen in de verkrijger / 274
6.2.5 Dochter verkrijgt; verwatering / 276
6.2.6 Winstsplitsing / 276
6.3 Buitenlandse belastingplicht / 278
6.4 Objectvrijstelling / 278
6.4.1 De bepaling van de vrijgestelde winst / 278
6.4.2 Schulden binnen fiscale eenheid / 282
6.5 Andere renteaftrekbeperkingen / 283
6.6 Fiscale beleggingsinstellingen / 285
HOOFDSTUK 7
Europeesrechtelijke en volkenrechtelijke aspecten / 287
7.1 De EU-vrijheden (VWEU) / 287
7.1.1 Toepassing van het VWEU / 287
7.1.2 Toegang tot het VWEU / 288
7.1.2.1 De verdragsvrijheden / 288
7.1.2.2 Samenloop van de verdragsvrijheden / 291
7.1.2.3 Toepassing van de verkeersvrijheden bij misbruik/belastingontwijking? / 296
7.1.3 Schending? / 300
7.1.4 Rechtvaardiging? / 302
7.1.4.1 Rechtvaardigingsgrond; bestrijding van belastingontwijking / 302
7.1.4.2 Geschiktheid en noodzakelijkheid van de volledige renteaftrekweigering / 307
7.1.4.3 Evenredigheid van de bewijslastverdeling / 308
7.1.5 Art. 65 VWEU / 310
7.1.6 Kapitaalverkeer met derde landen / 311
7.2 Richtlijnen / 316
7.3 Bilaterale verdragen / 318
7.3.1 De toewijzingsbepalingen / 318
7.3.2 Transfer pricing (art. 9 en art. 11, zesde lid, OESO-Modelverdrag) / 318
7.3.3 Non-discriminatie (art. 24 OESO-Modelverdrag) / 319
7.3.4 Onderlingoverlegprocedures (art. 25 OESO-Modelverdrag) / 320
7.3.5 Specifieke verdragsbepalingen over renteaftrek / 321
7.4 Non-discriminatie in mensenrechtenverdragen / 322
7.5 Conclusies / 323
HOOFDSTUK 8
Beschouwing / 325
8.1 Inleiding / 325
8.2 Het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen / 325
8.3 De winstdrainagejurisprudentie en de noodzaak tot codificatie / 327
8.4 De besmette rechtshandelingen / 329
8.4.1 Het beperkte bereik van art. 10a / 329
8.4.2 Onderdeel a: uitdelingen en kapitaalteruggaven (omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen) / 330
8.4.3 Onderdelen b en c: balansverlenging / 331
8.4.4 Rechtshandelingen door verbonden personen / 334
8.4.5 Het drama van het indirecte verband / 335
8.5 Het onderscheid tussen groepsleningen en externe leningen / 335
8.5.1 De ratio van het criterium / 335
8.5.2 De ontbrekende tucht van de markt / 336
8.5.3 De ontbrekende financieringsbehoefte / 338
8.5.4 De onzakelijke omleiding / 340
8.5.5 Conclusie over het interneleningcriterium / 340
8.6 Het criterium van de zakelijke overwegingen / 341
8.6.1 Zakelijke versus fiscale overwegingen / 341
8.6.2 De wezenlijke financieringsfunctie / 342
8.6.3 Beoordeling van het zakelijkheidscriterium / 343
8.7 Het criterium van de compenserende heffing / 343
8.8 Eindoordeel / 344
8.9 Aanbevelingen / 344
Aangehaalde literatuur / 347
Jurisprudentieregister / 357
Trefwoordenregister / 367
