Speaking the same language

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN XIX

1 INLEIDING 1
1 Introductie 1
2 Probleemstelling en afbakening onderzoek 2
3 Relevantie onderzoek 3
4 Methodologie 4
5 Terminologie 5
6 Plan van behandeling 6

DEEL I – Het Anglo-Amerikaanse trustrecht 9

2 DE TRUST NAAR ANGLO-AMERIKAANS RECHT 11
1 Inleiding 11
2 De geschiedenis van de trust in het Anglo-Amerikaanse recht 12
2.1 Het Engelse feodale systeem 12
2.2 De feoffment to ‘uses’ 13
2.3 De Court of ‘Common law’ en de Court of ‘Chancery’ 14
2.4 Van de feoffment to ‘uses’ naar de trust 15
3 De trust naar huidig Anglo-Amerikaans privaatrecht 16
3.1 De definitie van de trust 16
3.2 ‘Dual ownership’, ‘legal’ interest en ‘equitable’ interest 17
3.3 De belangrijkste trustcategorieën 20
3.3.1 De ‘express’ trust 21
3.3.2 De ‘resulting’ trust 21
3.3.3 De ‘constructive’ trust 22
3.3.4 De ‘statutory’ trust 27
3.3.5 De categorie ‘implied’ trusts 27
4 De ‘express’ trust naar Anglo-Amerikaans trustrecht 28
4.1 De ‘private express’ trust in het algemeen 28
4.2 De belangrijkste kenmerken van de ‘private express’ trust 30
4.3 De materiële vereisten voor de totstandkoming van de ‘private express’ trust 33
4.3.1 De ‘certainty of intention’ 34
4.3.2 De ‘certainty of subject matter’ 35
4.3.3 De ‘certainty of objects’ 36
4.4 De materieelrechtelijke grenzen aan de totstandkoming van de ‘private express’ trust 37
4.4.1 De toepassing van de rule against remoteness of vesting’ bij de creatie van de ‘private express’ trust 38
4.4.2 De toepassing van de rule against inalienability’ bij de
creatie van de ‘private express’ trust 40
4.4.3 De ‘rule against accumulations’ 41
4.4.4 Geen strijdigheid met dwingende wetsbepaling, de goede
zeden of de openbare orde 42
4.5 De totstandkoming van de ‘private express’ trust 43
4.5.1 Het tijdstip van de totstandkoming van de ‘private express’
trust 43
4.5.2 De wijze van totstandkoming van de ‘private express’ trust 43
4.5.2.1 De ‘inter vivos’ trust 43
4.5.2.1.1 De ‘transfer in trust’ 43
4.5.2.1.2 De ‘self-declaration of trust’ 46
4.5.2.2 De ‘testamentary’ trust 48
4.6 De formaliteiten bij de instelling van de ‘private express’ trust 52
4.6.1 De ‘inter vivos’ trust 52
4.6.1.1 Wilsverklaring 52
4.6.1.2 Overdracht 53
4.6.2 De ‘testamentary’ trust 53
4.6.2.1 Wilsverklaring 53
4.6.2.2 Overdracht c.q. overgang 54
4.7 Wat kan precies toevertrouwd worden aan de trustee bij een ‘private express’ trust? 54
4.8 De betrokkenen bij de ‘private express’ trust: wie kunnen optreden c.q. worden benoemd? 57
4.8.1 Settlor 57
4.8.2 Trustee 58
4.8.3 Beneficiary 59
4.8.4 Protector 60
4.9 De benoeming en het ontslag van de trustee bij een ‘private express’ trust 61
4.9.1 De benoeming van trustee 61
4.9.1.1 De eerste benoeming van een trustee 61
4.9.1.2 De benoeming van een trustee ter vervanging van een andere trustee of uitbreiding van een groep trustees 62
4.9.2 Het einde van de hoedanigheid en ontslag van een trustee 64
4.10 Het karakter van de rechtsverkrijging 65
4.11 Het karakter van het recht van de beneficiary 66
4.11.1 De belangrijkste basisrechten, bevoegdheden en remedies van een (potentiële) beneficiary 68
4.11.1.1 Het recht op behoorlijk beheer van de trust 68
4.11.1.1.1 Het recht op rekening en verantwoording 68
4.11.1.1.2 Het recht op informatie 68
4.11.1.1.3 Het recht op inzage van trustdocumenten 69
4.11.1.2 De bevoegdheid tot vroegtijdige ontbinding van de trust (Sauders v Vautier rule) 70
4.11.1.3 Remedies van de beneficiary bij onbehoorlijk beheer van de trust 71
4.11.2 Bijzondere rechten en bevoegdheden van een beneficiary 72
4.12 De ‘charitable’ trust 72
4.13 De Anglo-Amerikaanse ‘express’ trust in de praktijk 75
5 Powers in het Anglo-Amerikaanse trustrecht 76
5.1 De rechtsfiguur ‘powers’ in het algemeen 76
5.2 De betekenis van powers in het Anglo-Amerikaanse trustrecht 77
5.3 Soorten powers die in het trustrecht in het leven kunnen worden geroepen 79
5.3.1 Administrative powers en dispositive powers 79
5.3.1.1 Powers of appointment 81
5.3.1.2 Powers of revocation of trusts 81
5.3.2 ‘Mere personal’ powers en ‘mere fiduciary’ powers 82
5.4 De creatie en de uitoefening van powers 84
5.4.1 De creatie van ‘administrative’ en ‘dispositive’ powers 85
5.4.2 De uitoefening van powers 87
5.5 De formaliteiten bij de creatie en de uitoefening van powers 87
5.5.1 Formaliteiten bij de creatie van powers 87
5.5.2 Formaliteiten bij de uitoefening van powers 88
5.6 De betrokkenen bij de verlening en de uitoefening van powers 89
5.6.1 De donor 89
5.6.2 De donee 90
5.6.3 Begunstigden: de objecten van de verkrijging 91
5.6.4 De appointive property 92
5.6.5 De verkrijging ‘in default of appointment’ 93
5.7 Powers versus eigendom 94
5.8 Powers versus trusts 96
5.8.1 Het verschil tussen powers en trusts in het algemeen 97
5.8.2 Het verschil tussen ‘mere personal’ powers of appointment, ‘mere fiduciary’ powers of appointment, discretionary trusts en fixed trusts 98
5.8.2.1 De fixed trust en de discretionary trust 99
5.8.2.2 ‘Mere’ powers of appointment, ‘fiduciary’ powers of appointment en discretionary trusts 101
5.8.2.3 Rechten van objecten van ‘mere’ powers of appointment, ‘fiduciary’ powers of appointment en discretionary trusts bij de uitoefening van verleende bevoegdheden 104
5.8.2.4 Bepaalbaarheid van objecten van ‘fiduciary’ powers of appointment en discretionary trusts met betrekking tot de afdwingbaarheid van hun rechten 106
5.8.3 De combinatie van powers en trusts in het Anglo-Amerikaanse trustrecht 109
6 Afsluitend 110

DEEL II – Het Curaçaose trustrecht 111

3 DE TRUST NAAR CURAÇAOS RECHT 113
1 Inleiding 113
2 De Curaçaose wetgeving en de staatkundige structuur 113
2.1 De historische achtergrond en het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden 113
2.2 De ontmanteling van de Nederlandse Antillen 114
2.3 Het concordantiebeginsel in het Statuut 115
2.4 De invoering van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (en later Curaçao) 116
2.5 De ontwikkeling van de trustwetgeving in het Curaçaose recht 117
2.6 Het ontbreken van het fiduciaverbod in het Curaçaose recht 119
3 De Curaçaose trust 120
3.1 De Curaçaose trust in het algemeen 120
3.1.1 De achtergrond van de trustwetgeving 120
3.1.2 De omschrijving en het wezen van de Curaçaose trust 121
3.1.3 Het gebruik van de termen ‘legal interest’ en ‘equitable interest’ 123
3.2 De belangrijkste kenmerken van de Curaçaose trust 123
3.3 De totstandkoming van de Curaçaose trust 126
3.3.1 De materiële vereisten voor de totstandkoming van de Curaçaose trust 126
3.3.1.1 De rechtshandeling tot de instelling van de Curaçaose trust 126
3.3.1.2 Aanwijzing begunstigde of omschrijving doel 127
3.3.1.3 Benoeming trustee en de aanvaarding van de benoeming 128
3.3.1.4 Voorziening aanwezigheid Curaçaose trustee 128
3.3.1.5 Omschrijving van de trustgoederen 129
3.3.1.6 De benaming van de trust 129
3.3.2 De materieelrechtelijke grenzen aan de totstandkoming van de Curaçaose trust 130
3.3.3 Het tijdstip van totstandkoming 132
3.3.4 De wijze van totstandkoming 132
3.3.4.1 De ‘inter vivos’ trust 132
3.4.1.1.1 De overdracht ten titel van trust 132
3.4.1.1.2 De eenzijdige verklaring van trust 137
3.4.1.1.3 Geen buitengerechtelijke vernietiging van de wijze van toevertrouwen 140
3.3.4.2 De testamentaire trust 140
3.3.5 Is de instelling van de Curaçaose trust een gift? 142
3.3.5.1 Het toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee 142
3.3.5.2 Het recht van de begunstigde 143
3.3.5.2.1 Het recht van de begunstigde bij een ‘fixed’ trust 143
3.3.5.2.2 Het recht van een begunstigde bij een ‘discretionary’ trust 145
3.3.5.2.3 De trust ter verwezenlijking van een bepaald doel 146
3.3.5.3 Een overdracht ten titel van trust of ten titel van schenking? 146
3.4 De formaliteiten bij de instelling en de openbaarmaking van de Curaçaose trust 147
3.4.1 De formaliteiten bij de instelling van de trust 147
3.4.1.1 Wilsverklaring 147
3.4.1.2 Overdracht 148
3.4.2 Trustgebreken en heling van een trust 148
3.4.3 De formaliteiten bij de openbaarmaking van de trust 151
3.5 Wat kan precies worden toevertrouwd aan de trustee in het Curaçaose trustrecht? 152
3.5.1 De trustgoederen 152
3.5.2 Bijzonderheden 153
3.5.2.1 Een onderneming of aandeel in een openbare personenvennootschap ex art. 3:136 BWC 153
3.5.2.2 De economische eigendom 155
3.5.2.3 Toekomstige goederen 156
3.5.3 De benaming ‘trustvermogen’ 157
3.6 De betrokkenen bij de trustverhouding 159
3.6.1 De insteller 159
3.6.2 De trustee 159
3.6.3 De protector 161
3.6.4 De begunstigde 161
3.7 De opvolging, toetreding en het einde van de hoedanigheid van trustee bij de Curaçaose trust 163
3.7.1 De benoeming van een trustee ter vervanging van een andere trustee of uitbreiding van een groep trustees 163
3.7.2 De schorsing en het einde van de hoedanigheid van de trustee 164
3.7.2.1 Schorsing 164
3.7.2.2 Einde hoedanigheid trustee 165
3.8 Het karakter van de rechtsverkrijging 166
3.8.1 De ‘inter vivos’ trust 166
3.8.2 De testamentaire trust 166
3.9 Het recht van de begunstigde naar Curaçaos recht 167
3.9.1 Het karakter van het recht van de begunstigde 167
3.9.2 De belangrijkste basisrechten, bevoegdheden en remedies van een (potentiële) beneficiary 167
3.9.2.1 Het recht op behoorlijk beheer van de trust 167
3.9.2.1.1 Het recht op rekening en verantwoording 168
3.9.2.1.2 Het recht op inzage van trustdocumenten 169
3.9.2.1.3 Het recht op informatie 169
3.9.2.2 Geen bevoegdheid tot vroegtijdige ontbinding van de trust 170
3.9.2.3 Andere rechten en bevoegdheden 170
3.9.2.4 Remedies van de begunstigde bij onbehoorlijk beheer van de trust 170
3.9.2.4.1 Belangrijkste remedies die tegen een trustee kunnen worden ingeroepen 172
3.9.2.4.2 Belangrijkste remedies die tegen derden kunnen worden ingeroepen 178
3.9.2.5 Kwalificatie van het recht van de begunstigde naar Curaçaos recht 191
3.9.2.5.1 Kan het recht van de begunstigde worden aangemerkt als een voorwaardelijk eigendomsrecht? 191
3.9.2.5.2 Het recht van de begunstigde als vermogensrecht ex art. 3:6 BWC 193
3.10 De instelling van de trust ter verwezenlijking van een bepaald doel 195
3.11 De uitvoering van de Curaçaose trust in de praktijk 196
4 Trustrechtelijke rechten en bevoegdheden in het Curaçaose trustrecht 197
4.1 Wettelijke trustrechtelijke rechten en bevoegdheden in het Curaçaose trustrecht 197
4.1.1 De bevoegdheid om de trustbepalingen te wijzigen en de trust te herroepen 197
4.1.2 Wijziging van de trustbepalingen door onvoorziene omstandigheden 200
4.1.3 De bevoegdheid om een trustee te benoemen, te schorsen, te vervangen of te ontslaan 200
4.1.4 De bevoegdheid om een protector te benoemen, te schorsen, te vervangen of te ontslaan 201
4.1.5 De bevoegdheid om bepaalde maatregelen te nemen ter bescherming van het trustfonds 201
4.1.6 De wettelijke bevoegdheden van de trustee 202
4.2 Niet in de wet geregelde rechten en bevoegdheden 204
4.2.1 De rechten en bevoegdheden die niet onverenigbaar zijn met het bestaan van de trust 204
4.2.2 De overige niet wettelijke trustrechtelijke rechten en bevoegdheden 205
5 Afsluitend 206

4 DE PROBLEMEN IN HET CURAÇAOSE TRUSTRECHT: TIJD VOOR REPARATIEWETGEVING 207
1 Inleiding 207
2 De discussie over de Curaçaose trust in de rechtsliteratuur 207
2.1 De wijze van toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee 207
2.1.1 De opvattingen van De Boer, Bergervoet, Mansur en Burgers 208
2.1.1.1 De opvatting van De Boer in het WPNR en op het Seminar Curaçao trust in de praktijk 208
2.1.1.2 De opvatting van Bergervoet & Mansur 213
2.1.1.3 De reactie van Burgers op het standpunt van Bergervoet & Mansur 218
2.1.1.4 Naschrift van Bergervoet & Mansur 224
2.2 De trustrechtelijke rechtsverhouding tussen de trustee en begunstigde 227
2.2.1 De opvattingen van Zwalve en Bakker 227
2.2.1.1 De opvatting van Zwalve in RMThemis 227
2.2.1.2 De opvatting van Bakker in het CJB 229
2.3 Overige opmerkingen 232
3 De oplossingen ter verbetering van de werking van de Curaçaose trust 232
3.1 Aanpassing ruime definitie van de Curaçaose trust 232
3.2 Aanvulling van de materiële vereisten voor de totstandkoming van de Curaçaose trust 234
3.2.1 Het opnemen van het bepaalbaarheidsvereiste in de wet 234
3.2.2 De latere aanwijzing van een begunstigde bij notariële akte 235
3.2.3 De verplichte benoeming van een protector bij onmogelijkheid van belangenbehartiging en bij de instelling van de trust ter verwezenlijking van een bepaald doel 235
3.2.4 De aanvaarding van de functie van de testamentaire trustee bij notariële akte, niet zijnde de trustakte 236
3.3 Instelling van de trust voor bepaalde tijd 236
3.3.1 Tijdslimiet voor bepaalde trusts 236
3.3.2 Termijnstelling voor aanwijzing van een begunstigde door de trustee bij ‘discretionary’ trusts 237
3.4 Afzonderlijke wetsbepaling ter zake van de instelling van de Curaçaose ‘inter vivos’ trust 237
3.4.1 Scherpere formulering van het bepaalde in art. 4:127 lid 4 BWC voor de overdracht ten titel van trust 238
3.4.2 Een wettelijke basis voor de eenzijdige verklaring van trust 239
3.4.3 Vastlegging van de voor de instelling van de Curaçaose ‘inter vivos’ trust mogelijke wijzen van toevertrouwen in een afzonderlijke wetsbepaling 241
3.5 Een erfrechtelijke regeling voor de testamentaire trust 241
3.6 Het stellen van voorwaarden aan het plaatsen van een onderneming of aandeel in een personenvennootschap onder trustverband 247
3.7 Verlening voorrecht trustee voor het voorschieten van trustkosten uit privévermogen 248
3.8 Aanpassing en uitbreiding van de (goederenrechtelijke) remedies van de (potentiële) begunstigde in het Curaçaose trustrecht 249
3.8.1 Aanpassing van de wetsbepaling ter zake van de goederenrechtelijke opvorderingsactie 249
3.8.2 Introductie van een voorrangsrecht voor de (potentiële) begunstigde in geval van een ‘breach of trust’ 250
3.8.3 Proces ter bepaling van remedies van de (potentiële) begunstigde bij een ‘breach of trust’ 253
3.9 Introductie van een algemene beperking op de beschikkingsbevoegdheid van de trustee 255
3.10 Verruiming bescherming van opvolgende verkrijgers te goeder trouw bij een ‘breach of trust’ 255
3.11 Kenbaarmaking trustbepalingen in het handelsregister die betrekking hebben op rechten van derden 256
3.12 Vastlegging opvolgende benoeming van een trustee na de totstandkoming van de trust in de wet 257
3.13 Verplichte aflegging rekening en verantwoording door de trustee en bescherming van het recht op behoorlijk beheer van de (potentiële) begunstigde 257
3.14 Verruiming gronden voor beëindiging trust 258
3.15 Overige oplossingen c.q. suggesties ter verbetering van de Curaçaose trustwetgeving 258
3.15.1 Algemene wetsbepaling voor het creëren van trustrechtelijke bevoegdheden bij de trustakte 258
3.15.2 Te allen tijde kenbaar maken van de hoedanigheid van trustee aan de wederpartij 259
3.15.3 Overdracht ten titel van schenking wordt geacht overdracht ten titel van trust te zijn 260
3.15.4 Uitsluiting plaatsing toekomstige goederen onder trustverband bij de instelling van de trust 260
3.15.5 Beperking van de toepassing van titel 3.7 BWC indien meerdere trustees in functie zijn 260
3.15.6 Verkrijging van rechtswege van de bundel van rechten, bevoegdheden en daarmee corresponderende remedies door de (potentiële) begunstigde 261
3.15.7 Herformulering van art. 3:131 BWC 262
3.15.8 Herformulering van art. 3:160 BWC 262
3.15.9 Herformulering art. 3:128 BWC 263
3.15.10 Herformulering art. 3:130 lid 5 BWC 263
3.15.11 Schrapping van art. 1:88a BWC 263
3.15.12 Schrapping van art. 3:158 BWC 264
3.15.13 Schrapping art. 3:127 leden 1 en 3 BWC 264
3.15.14 Vervanging van de term ‘bestuur’ in de Landsverordening Trust 264
3.15.15 Vervanging van de term ‘trustvermogen’ in de Landsverordening Trust 265
4 Afsluitend 265

DEEL III – Het Nederlandse trustrecht 267

5 OP WEG NAAR DE INVOERING VAN EEN TRUST IN HET NEDERLANDSE RECHT? 269
1 Inleiding 269
2 De stand van zaken betreffende de invoering van de trust in Nederland 269
2.1 De trust in het Nederlandse recht: een wetsvoorstel in de maak? 269
2.2 De belangrijkste argumenten pro en contra de invoering van de trust in het Nederlandse recht 271
2.2.1 De voornaamste redenen tegen de invoering van de trust 271
2.2.2 De voornaamste redenen voor de invoering van de trust 273
2.3 De meest voorkomende misvattingen over de trust in het Nederlandse recht 274
2.3.1 De aanduiding van tracing als recht 276
2.3.2 Classificatie van het recht van de begunstigde als beperkt recht 277
2.3.3 Aanduiding van het recht van de begunstigde als economische eigendom 278
3 In hoeverre kan de trust in het Nederlandse recht worden ingevoerd? 279
3.1 Het concordantiebeginsel 279
3.2 Het Curaçaos trustmodel als voorbeeld 280
3.3 Tweetal beperkingen in het Nederlandse recht ten aanzien van de trust 280
3.3.1 Het fiduciaverbod ex art. 3:84 lid 3 BW 280
3.3.1.1 Het fiduciaverbod in relatie tot de trustfiguur 280
3.3.1.2 Het fiduciaverbod in relatie tot ‘powers’ 284
3.3.2 De legitieme portie 285
3.3.2.1 Kwalificeert een inbreng van goederen in een trust als gift? 286
3.3.2.2 In aanmerking genomen giften en de waardering van de inbreng van de goederen in de trust 289
3.3.2.3 Giften die in het kader van de trust in mindering worden gebracht 290
3.3.2.4 Inkorting van giften in het kader van de trust 291
4 De invoering van de trust in het Nederlandse recht 293
5 Afsluitend 295

6 CONCLUSIE 297
1 De functionele interpretatie van de Anglo-Amerikaanse trust 297
2 Het Curaçaose trustrecht als voorbeeld voor een mogelijk Nederlands trustrecht 298
3 De wijze waarop de trustfiguur in het Nederlandse burgerlijk recht kan worden ingevoerd 299
4 Aanbeveling 300
5 Tot slot 300

SAMENVATTING 301
SUMMARY 307
LITERATUUR 313
JURISPRUDENTIE 333
BIJLAGE 335
CURRICULUM VITAE 355