Verplichte en bindende arbitrage in het MLI

Voorwoord V
Inhoudsopgave VII
Lijst met afkortingen XI

1. INLEIDING 1
1.1 Aanleiding van het onderzoek 1
1.1.1 Arbitrage in belastingverdragen: een rijke historie 1
1.1.2 Arbitrage in belastingverdragen: Nederlandse belastingverdragen 2
1.1.3 Het Multilateraal Instrument 3
1.2 Relevantie van het onderzoek 4
1.3 Onderzoeksvraag 5
1.4 Onderzoeksmethoden 5
1.5 Opbouw van het onderzoek 6

2. GESCHILBESLECHTING ONDER NEDERLANDSE BELASTINGVERDRAGEN: STATUS QUO 9
2.1 Inleiding 9
2.2 Geschilbeslechting onder Nederlandse belastingverdragen 11
2.2.1 Onderling overleg 11
2.2.1.1 De ‘specifi c case’ MAP 12
2.2.1.2 De ‘interpretive’ en ‘legislative’ MAP 13
2.2.2 Arbitrage 13
2.2.2.1 Inleiding 13
2.2.2.2 Arbitragebepalingen in ruime zin versus arbitragebepalingen stricto sensu 14
2.2.2.3 Arbitragebepalingen van vóór versus na de vaststelling van het OESO-Modelverdrag 2008 15
2.2.2.4 Arbitragebepalingen conform het OESO-Modelverdrag 2008 versus arbitragebepalingen afwijkend van het OESO-Modelverdrag 2008 17
2.2.2.4.1 Belastingverdragen gesloten vóór de vaststelling van het OESO-Modelverdrag 2008 17
2.2.2.4.2 Belastingverdragen gesloten na de vaststelling van het OESO-Modelverdrag 2008 19
2.3 EU-Arbitrageverdrag en de Geschilbeslechtingsrichtlijn 21
2.3.1 EU-Arbitrageverdrag 21
2.3.2 Geschilbeslechtingsrichtlijn 21
2.4 Conclusie 24

3. VERPLICHTE EN BINDENDE ARBITRAGE IN HET MLI 25
3.1 Inleiding 25
3.2 Formele aspecten van het MLI 26
3.2.1 Gedekte belastingverdragen 26
3.2.2 Formele aspecten van Deel VI van het MLI 27
3.3 De reikwijdte van de MBTA-regeling 27
3.3.1 Belastingverdragen waarop Deel VI van het MLI toepassing zal vinden 27
3.3.2 Het effect van de doorwerking van Deel VI van het MLI 29
3.3.2.1 Voorbehouden 30
3.3.2.1.1 Het voorbehoud om een termijn van 3 jaar in plaats van 2 jaar toe te passen voordat arbitrage kan worden verzocht (art. 19 lid 11 MLI) 30
3.3.2.1.2 Het voorbehoud om zaken waar een rechter al een oordeel over heeft geveld uit te zonderen (art. 19 lid 12 MLI) 30
3.3.2.1.3 De voorbehouden inzake het type arbitrageprocedure (art. 23 lid 2, 3, 6 en 7 MLI) 30
3.3.2.1.4 Het voorbehoud om de mogelijkheid om een akkoord over een andere oplossing te beperken tot verdragen met de independent opinion-arbitrageprocedure van artikel 23 lid 2
MLI (art. 24 lid 3 MLI) 32
3.3.2.1.5 Het voorbehoud om een specifiek belastingverdrag uit te zonderen (art. 26 lid 4 MLI) 33
3.3.2.1.6 Het voorbehoud om verplichte en bindende arbitrage slechts onder voorwaarden voor te schrijven (art. 28 lid 2 sub a MLI) 33
3.3.2.2 Keuzes 34
3.4.2.1.1 De keuze om de belastingplichtige een geheimhoudingsverklaring te laten tekenen
(art. 23 lid 4 MLI) 34
3.4.2.1.2 De keuze om een akkoord over een andere oplossing toe te staan (art. 24 lid 1 MLI) 34
3.4.3 Het verloop van de procedure 35
3.4 Conclusie 36

4. ANALYSE 39
4.1 Inleiding 39
4.2 Verschillenanalyse 40
4.2.1 Kwantitatieve verschillen 40
4.2.1.1 Het aantal belastingverdragen met een arbitrage bepaling stricto sensu 40
4.2.1.2 Het aantal belastingverdragen met verplichte en bindende arbitrage 40
4.2.2 Kwalitatieve verschillen 41
4.2.2.1 Het soort arbitrageprocedure 41
4.2.2.2 Formele aspecten van de arbitrageprocedure 42
4.3 Toetsingskader arbitrageprocedure 44
4.3.1 Bronnen voor het toetsingskader 44
4.3.2 Het toetsingskader 45
4.3.3 Het toetsingskader nader beschouwd 45
4.3.3.1 De toegang tot de procedure 45
4.3.3.2 Een eerlijke behandeling 47
4.3.3.2.1 Het recht om gehoord te worden 48
4.3.3.2.2 Gelijkheid der wapenen 48
4.3.3.2.3 Motivering van het arbitrale vonnis 49
4.3.3.3 De openbaarheid van de procedure 50
4.3.3.4 Het binnen een redelijke termijn beslechten van het geschil 51
4.3.3.5 De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters 52
4.4 Conclusie 53

5. AANBEVELINGEN 55

6. CONCLUSIE 57

Literatuurlijst 59
Bijlagen 63
Bijlage I – Overzicht Belastingverdragen 01-04-2018 63
Bijlage II – Overzicht geschilbeslechting in belastingverdragen 66
Bijlage III – Overzicht MBTA-regeling MLI 69