Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement

BEKNOPTE INHOUDSOPGAVE IX
LIJST VAN GEHANTEERDE AFKORTINGEN XXIII

Hoofdstuk 1 Inleiding 1
1.1 Introductie 1
1.2 Onderwerp van het onderzoek 2
1.3 Rechtvaardiging van het onderzoek 5
1.4 Doel en onderzoeksvragen 7
1.5 Verantwoording 9
1.5.1 Formulering uitgangspunten 9
1.5.2 Rechtsvergelijking 12
1.5.2.1 Externe rechtsvergelijking 12
1.5.2.2 Interne rechtsvergelijking 15
1.5.3 Soft law 16
1.6 Plan van behandeling 18
1.7 Afbakening van het onderzoek 19
1.8 Terminologie 21

Deel I 25

Hoofdstuk 2 Reorganisatie van ondernemingen in financiële moeilijkheden 27
2.1 Inleiding 27
2.2 De onderneming in financiële moeilijkheden 27
2.3 Diverse manieren van reorganisatie 29
2.3.1 Inleiding 29
2.3.2 Operationele en financiële reorganisatie 31
2.3.3 Informele en formele reorganisatie 32
2.3.3.1 Een continuüm 32
2.3.3.2 Informele reorganisatie 34
2.3.3.3 Formele reorganisatiemethoden 38
2.3.4 Reorganisatie binnen of buiten de vennootschap 39
2.3.5 (Going concern) verkoop aan de schuldeisers of aan een derde 41
2.3.6 Autocratische, judiciële en democratische reorganisatieprocedures 42
2.4 Reorganisatie in Nederland 43
2.4.1 Inleiding 43
2.4.2 De informele reorganisatiepraktijk 44
2.4.3 Formele reorganisatie 48
2.5 Conclusie 53

Hoofdstuk 3 De voorgeschiedenis van het dwangakkoord buiten insolventie 55
3.1 Inleiding 55
3.2 Het dwangakkoord buiten insolventie in historisch perspectief 55
3.2.1 Inleiding 55
3.2.2 Oudvaderlands recht 56
3.2.3 Franse tijd 58
3.2.4 Herziening Wetboek van Koophandel (1835-1836) 59
3.2.5 Preadviezen Nederlandse Juristen Vereeniging (1871) 61
3.2.6 Faillissementswet (1893) 63
3.2.7 Hernieuwde discussie over akkoord buiten faillissement (1925-1935) 65
3.3 Bestaande akkoordprocedures 68
3.3.1 Inleiding 68
3.3.2 Onderhands akkoord 69
3.3.3 Gedwongen medewerking aan een onderhands akkoord 72
3.3.4 287a-akkoord 80
3.3.5 Schuldsaneringsakkoord 81
3.3.6 Surseanceakkoord 82
3.3.7 Faillissementsakkoord 90
3.3.8 De ontbrekende schakel binnen het spectrum van akkoordprocedures 94
3.4 Alternatieve routes 95
3.4.1 Inleiding 95
3.4.2 Noodzaakfinanciering 95
3.4.3 Bankruptcy tourism 101
3.4.3.1 Inleiding 101
3.4.3.2 Chapter 11 101
3.4.3.3 Scheme of arrangement 107
3.4.3.4 Strategische rechts- en forumkeuzes 112
3.4.4 Uitwinning van pandrechten op aandelen 117
3.5 Europese en internationale ontwikkelingen 119
3.5.1 Inleiding 119
3.5.2 ‘Rescue culture’ en ‘regulatory competition’ 120
3.5.3 Harmonisatie van het insolventierecht door de Europese wetgever 122
3.6 Naar een wettelijke regeling voor een Nederlands pre-insolventieakkoord 125
3.6.1 Inleiding 125
3.6.2 Voorontwerp Insolventiewet 126
3.6.3 Herijking faillissementsrecht 128
3.6.4 Van WCO II naar WHOA 130
3.7 Conclusie 133

Hoofdstuk 4 Uitgangspunten voor het pre-insolventieakkoord 135
4.1 Inleiding 135
4.2 Het mensenrechtelijk kader 136
4.2.1 Inleiding 136
4.2.2 Rol EVRM in de Nederlandse rechtsorde 137
4.2.3 Het recht op het ongestoord genot van eigendom 140
4.2.4 Het recht op een eerlijke behandeling 147
4.3 Uitgangspunt 1: Meerwaarde voor de gezamenlijke vermogensverschaffers 153
4.4 Uitgangspunt 2: Individuele vermogensverschaffers mogen niet slechter af zijn dan in het alternatieve scenario 163
4.5 Uitgangspunt 3: Verdeling reorganisatiewaarde in beginsel conform rangorde 171
4.5.1 Inleiding 171
4.5.2 Reorganisatiewaarde 172
4.5.3 Verdeling conform rangorde 172
4.5.3.1 Respecteren van de rangorde is uitgangspunt 172
4.5.3.2 Afwijkingen van de tussen vermogensverschaffers geldende rangorde 182
4.5.3.3 De onwenselijkheid van relative priority 185
4.6 Uitgangspunt 4: Tijdig ingrijpen, maar slechts in geval van pre-insolventie 190
4.6.1 Inleiding 190
4.6.2 Rechtvaardiging voor dwang 191
4.6.2.1 Buiten (pre-)insolventie geldt ‘pacta sunt servanda’ 191
4.6.2.2 In geval van (dreigende) insolventie bestaat een grond voor dwangdeelname van een minderheid 194
4.6.2.3 Dwangdeelname van een klasse waarin de vereiste meerderheid niet werd behaald 196
4.6.3 Pre-insolventie 201
4.7 Uitgangspunt 5: Inhoud akkoord nauw verband met beoogde herstructurering 205
4.8 Uitgangspunt 6: Schuldenaar behoudt controle over zijn vermogen en de bedrijfsvoering 209
4.8.1 Het debtor in possession (‘DIP’)-model 209
4.8.2 Voor- en nadelen DIP 210
4.8.3 Checks and balances in DIP-modellen 212
4.8.4 DIP en het Nederlandse pre-insolventieakkoord 214
4.9 Uitgangspunt 7: Stemmen in klassen 215
4.9.1 Inleiding 215
4.9.2 Legitimiteit besluitvorming 216
4.9.3 Bescherming minderheden 216
4.9.4 Faciliteren gelijke behandeling binnen een klasse 218
4.9.5 Faciliteren ongelijke behandeling tussen klassen 219
4.10 Uitgangspunt 8: Effectieve toegang tot een deskundige rechter 220
4.11 Uitgangspunt 9: Waardebehoud 222
4.12 Uitgangspunt 10: Flexibiliteit 223
4.12.1 Inleiding 223
4.12.2 Ondernemingen ongeacht hun omvang 224
4.12.3 Beperken tot bepaalde klassen schuldeisers en/of aandeelhouders 226
4.12.4 Verschillend akkoordaanbod aan verschillende klassen 227
4.12.5 De procedure als zodanig moet kunnen worden toegesneden op de noden van de concrete herstructurering 228
4.13 Uitgangspunt 11: Transactiezekerheid 229
4.14 Uitgangspunt 12: Snelheid 232
4.15 Uitgangspunt 13: Waarborgen tegen misbruik 233
4.16 Conclusie 235

Deel II 237

Hoofdstuk 5 Het aanbieden van het akkoord 239
5.1 Inleiding 239
5.2 Aanvang pre-insolventieakkoordtraject 239
5.2.1 Inleiding 239
5.2.2 Rol rechter bij aanvang pre-insolventieakkoordtraject 240
5.2.3 Pre-insolventiecriterium 246
5.2.4 Openbare of besloten akkoordprocedure 255
5.2.5 Overige randvoorwaarden 258
5.2.5.1 Type onderneming 258
5.2.5.2 Rechtsmacht rechter 259
5.2.5.3 Goede trouw 262
5.2.5.4 Levensvatbaarheid 264
5.2.5.5 Stapeling van akkoorden 266
5.3 Initiatief 272
5.3.1 Schuldenaar 272
5.3.2 Schuldeisers 274
5.4 Informatieverschaffi ng 295
5.5 ‘Debtor in possession’ en toezicht 307
5.6 Geschillenregeling 317
5.7 ‘Ipso facto’- clausules 321
5.8 Afkoelingsperiode 326
5.8.1 Inleiding 326
5.8.2 De (ontbrekende) wettelijke afkoelingsperiode bij een scheme of arrangement 326
5.8.2.1 Inleiding 326
5.8.2.2 Alternatieve manieren om tot een standstill te komen 327
5.8.2.3 Discussie over de invoering van een afkoelingsperiode 330
5.8.3 De automatic stay in Chapter 11 335
5.8.3.1 Rechtsgevolgen 335
5.8.3.2 Waarborgen 336
5.8.4 De schorsing in de Herstructureringsrichtlijn 340
5.8.4.1 Inleiding 340
5.8.4.2 Procedurele aspecten 341
5.8.4.3 Rechtsgevolg 344
5.8.5 De afkoelingsperiode in de WHOA 346
5.8.5.1 Inleiding 346
5.8.5.2 Procedurele aspecten 347
5.8.5.3 Rechtsgevolg afkoelingsperiode 355
5.9 Conclusie 366

Hoofdstuk 6 De klassenindeling 369
6.1 Inleiding 369
6.2 Criterium voor klassenindeling 370
6.2.1 Inleiding 370
6.2.2 Scheme of arrangement 371
6.2.2.1 Inleiding 371
6.2.2.2 Balanceren tussen minority & majority oppression 373
6.2.2.3 The correct comparator 375
6.2.2.4 Legal rights vs. interests 377
6.2.2.5 Toepassing klassencriterium: enkele voorbeelden 383
6.2.2.6 De begrijpelijke maar problematische tendens naar het samenvoegen van klassen 390
6.2.3 Chapter 11 393
6.2.3.1 Inleiding: impaired en unimpaired klassen 393
6.2.3.2 Substantially similar claims 394
6.2.3.3 Administrative convenience 395
6.2.3.4 Ongelijke behandeling van substantially similar claims 397
6.2.3.5 Concurrente restvorderingen 402
6.2.4 Herstructureringsrichtlijn 403
6.2.5 WHOA 405
6.2.5.1 Inleiding 405
6.2.5.2 Rechten zijn zodanig verschillend dat van een vergelijkbare positie geen sprake is 407
6.2.5.3 (On)vergelijkbare rechten 412
6.2.5.4 (On)gelijke behandeling 420
6.3 Rechterlijke toetsing van de klassenindeling 422
6.4 Conclusie 424

Hoofdstuk 7 Inhoud 429
7.1 Inleiding 429
7.2 Rechtskarakter akkoord 429
7.3 Grenzen inhoud akkoord 433
7.3.1 Inleiding 433
7.3.2 Herstructurering van schulden? 434
7.3.3 Wijziging van rechten van schuldeisers 436
7.3.3.1 Inleiding 436
7.3.3.2 Verplichtingen tot betaling van een geldsom 436
7.3.3.3 Intermezzo: vorderingsrecht, ius agendi en rechtsvordering 440
7.3.3.4 Wijziging van het ius agendi: uitstel van betaling 441
7.3.3.5 Wijziging van het vorderingsrecht 442
7.3.3.6 Beperking tot bestaande vorderingen 446
7.3.4 Wijziging van rechten van aandeelhouders 450
7.3.4.1 Directe of indirecte wijziging 450
7.3.4.2 Wijziging van de rechten van aandeelhouders 455
7.3.4.3 Vernieuwing van de kapitaalsverhouding 457
7.3.5 Geen consideration vereist 457
7.3.6 Opleggen nieuwe verplichtingen 458
7.3.7 Homologatiecriteria 463
7.3.8 Dwingend recht, openbare orde en goede zeden 464
7.4 In het akkoord te betrekken partijen 467
7.4.1 Personeel toepassingsbereik 467
7.4.2 Partiële akkoorden 472
7.5 Ongelijke behandeling 473
7.5.1 Inleiding 473
7.5.2 Ongelijke behandeling tussen verschillende klassen 475
7.5.2.1 Ongelijke behandeling klassen van verschillende rang 475
7.5.2.2 Ongelijke behandeling klassen van dezelfde rang 476
7.5.3 Selectie in het akkoord te betrekken vermogensverschaffers 482
7.6 Enkele voorbeelden 485
7.6.1 Inleiding 485
7.6.2 Percentageakkoord 486
7.6.3 Amend and extend 488
7.6.4 Standstill 490
7.6.5 Debt for equity swaps 490
7.6.6 Sanering én nieuwe fi nanciering 493
7.6.7 Toggle scheme 494
7.6.8 Overdracht onderneming aan een derde 495
7.7 Afstand aanspraken op derden 495
7.7.1 Inleiding: ‘akkoordvreemde bepalingen’ 495
7.7.2 “Third party releases” in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten 499
7.7.3 De herstructurering van groepsgaranties, borgtochten en hoofdelijke aansprakelijkheden onder de WHOA 507
7.7.3.1 Inleiding 507
7.7.3.2 Regres en subrogatie 509
7.7.3.3 Third party releases: het breed akkoord 512
7.8 Wijziging en opzegging van overeenkomsten 520
7.8.1 Inleiding 520
7.8.2 Het wijzigen van de overeenkomst als herstructureringsmaatregel 521
7.8.3 De regeling in de WHOA 527
7.9 Conclusie 537

Hoofdstuk 8 De stemming over het akkoord 541
8.1 Inleiding 541
8.2 Stemgerechtigden 541
8.2.1 Partijen wier rechten (de jure) worden gewijzigd door het akkoord 541
8.2.2 Economisch belanghebbenden 545
8.2.2.1 Inleiding 545
8.2.2.2 Economisch belanghebbenden vorderingsrechten 545
8.2.2.3 Economisch belanghebbenden aandelen 557
8.3 Vaststelling omvang in het akkoord te betrekken vorderingen 560
8.4 Pre-pack akkoorden en stemafspraken 566
8.5 Procedurevoorschriften 570
8.5.1 Wijze van oproeping 570
8.5.2 Termijn voor oproeping 573
8.5.3 Voting record date 577
8.5.4 Wijziging van het akkoordvoorstel 578
8.6 Vereiste meerderheid 579
8.6.1 Schuldeisersklasse 579
8.6.1.1 Waardecriterium (quotum) 579
8.6.1.2 Geen getalscriterum (quorum) 583
8.6.2 Aandeelhoudersklasse 593
8.7 Het verloop van de stemming 594
8.8 Vaststelling stemuitslag 598
8.9 Conclusie 599

Hoofdstuk 9 Homologatie 603
9.1 Inleiding 603
9.2 Doel en aard homologatieprocedure 603
9.3 Enkele processuele aspecten 610
9.3.1 Draagvlakvereiste 610
9.3.2 Toestemming bestuur MKB-schuldenaar 615
9.3.3 Benoeming observator indien cross class cram down nodig is 615
9.3.4 Oproeping vermogensverschaffers 616
9.3.5 Wie mag een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen? 617
9.3.6 Informatieverschaffing 621
9.3.7 Deskundigen 622
9.3.8 Wijziging akkoord na stemming 623
9.3.9 Verloop homologatiezitting 626
9.4 Algemene weigeringsgronden 626
9.4.1 Inleiding: ambtshalve weigering, algemene en aanvullende afwijzingsgronden 626
9.4.2 Pre-insolventie 630
9.4.3 Oproepingsvereisten 630
9.4.4 Gebreken in informatieverschaffing, klassenindeling of stemming 635
9.4.4.1 Informatieverschaffing 635
9.4.4.2 Klassenindeling 636
9.4.4.3 Stemming 638
9.4.5 Vermogensverschaffer voor onjuiste bedrag tot stemming toegelaten 638
9.4.6 Nakoming akkoord niet voldoende gewaarborgd 640
9.4.7 Bedrog, begunstiging of andere oneerlijke middelen 646
9.4.8 Loon en verschotten niet gewaarborgd 647
9.4.9 “Andere redenen” 647
9.4.9.1 Inleiding 647
9.4.9.2 Meerwaarde 649
9.4.9.3 Inhoud akkoord houdt geen nauw verband met beoogde herstructurering 650
9.4.9.4 Conditionele ongelijkheid 650
9.4.9.5 Headcount 650
9.4.9.6 Opkomstpercentage 651
9.4.9.7 Draagvlak 652
9.4.9.8 Smet of ‘blot’ 653
9.4.9.9 Niet-representatieve stemmen 654
9.4.9.10 Partijen die indirect door het akkoord worden geraakt 661
9.4.10 Staatssteun 662
9.5 Aanvullende weigeringsgrond: best interests-test 663
9.6 Closs class cram down 673
9.6.1 Inleiding 673
9.6.2 Engeland & Singapore 674
9.6.2.1 Praktijk van transfer schemes 674
9.6.2.2 Discussie omtrent de juiste waarderingsmaatstaf 678
9.6.2.3 De mogelijke introductie van een cross class cram down 681
9.6.2.4 De Singaporese scheme of arrangement 684
9.6.3 Verenigde Staten 689
9.6.3.1 Het wettelijk systeem 689
9.6.3.2 Voorwaarden voor cross class cram down: zekerheidsgerechtigden 693
9.6.3.3 Voorwaarden voor cross class cram down: niet-zekerheidsgerechtigde crediteuren en aandeelhouders 699
9.6.3.4 Afwijkingen van de absolute priority rule 700
9.6.3.5 Het bestaande wettelijk systeem stimuleert consensuele plannen (en daarmee afwijkingen van de APR) 713
9.6.4 Herstructureringsrichtlijn 717
9.6.5 Nederland: aanvullende weigeringsgronden 721
9.6.5.1 Inleiding op de wettelijke regeling in de WHOA 721
9.6.5.2 Respecteren relatieve aandeel in de reorganisatiewaarde tenzij voor afwijking een redelijke grond bestaat 728
9.6.5.3 Uitstaprecht 740
9.7 De uitsluiting van rechtsmiddelen en de noodzaak van een gespecialiseerde insolventierechter 751
9.8 Conclusie 768

Hoofdstuk 10 Rechtsgevolgen 771
10.1 Inleiding 771
10.2 Voor wie is het akkoord verbindend? 771
10.3 Wijziging van het akkoord 775
10.4 Rechtsgevolgen van het gehomologeerde akkoord 778
10.5 Nakoming van het akkoord 779
10.6 Ontbinding van het akkoord 784
10.7 Vernietiging van het akkoord 787
10.8 Erkenning van het akkoord 789
10.9 Conclusie 792

Hoofdstuk 11 Slotbeschouwing 795

Samenvatting 811
Summary 817
Verkort aangehaalde werken 823
Jurisprudentieregister 891
Wetsartikelenregister 907
Trefwoordenregister 931
Curriculum vitae 955